Diritto amministrativo
Procedimento amministrativo
07 | 07 | 2021
L’accesso c.d. difensivo: i requisiti e le condizioni di esercizio
Cristina Tonola
La
quarta sezione del Consiglio di Stato, con sentenza del 7 luglio 2021, n. 5187,
intervenendo in materia di accesso ai documenti amministrativi, ha chiarito i requisiti
e le condizioni di esercizio dell’accesso c.d. difensivo.
Secondo
quanto disposto in generale dall’art. 22, comma 2, L. 7 agosto 1990, n. 241, “l'accesso
ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico
interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine
di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza”.
Accanto
a tale funzione partecipativa, la legge sul procedimento amministrativo (L. 7
agosto 1990, n. 241) enuclea un’ulteriore e autonoma funzione dell’accesso, costruita
tecnicamente come una eccezione rispetto al catalogo di esclusioni previste per
l’accesso partecipativo; si tratta di una funzione diversa, appunto, da quella
descritta nella fattispecie giuridica generale di cui al citato art. 22, che gravita
intorno al principio dell'accessibilità dei documenti amministrativi per
esigenze di tutela in sede giudiziaria.
Tale
tipologia di accesso, c.d. difensivo, è previsto dall’art. 24, comma 7, L. 7
agosto 1990, n. 241, ai sensi del quale “deve comunque essere garantito ai
richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia
necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di
documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei
limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti
dall'articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di
dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”.
L’accesso
difensivo si connota come una fattispecie ostensiva autonoma caratterizzata, dal
lato attivo, da una vis espansiva capace di superare le ordinarie
preclusioni che si frappongono alla conoscenza degli atti amministrativi, e,
sul piano degli oneri, da una stringente limitazione, ossia l’onere probatorio
aggravato della dimostrazione della necessità della conoscenza dell’atto o,
laddove l’accesso riguardi dati sensibili o giudiziari, della sua stretta
indispensabilità.
In
funzione di ciò, l’ostensione del documento amministrativo deve essere
valutata, sulla base di un giudizio prognostico ex ante secondo un criterio di pertinenza,
come lo strumento per acquisire gli elementi di prova in ordine ai fatti
(principali e secondari) integranti la fattispecie costitutiva della situazione
giuridica controversa e delle correlative pretese astrattamente azionabili in giudizio
(Cons. Stato, Ad. Plen., 25 settembre 2020, nn. 19, 20 e 21).
Oggetto
di tale giudizio prognostico è, dunque, la strumentalità della conoscenza della
documentazione amministrativa all’interesse della cui cura e difesa si tratta,
senza che l’amministrazione (come peraltro nemmeno il giudice amministrativo)
possa svolgere alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività
del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato. Invero, un simile
apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita
della questione e non certo alla pubblica amministrazione o allo stesso giudice
amministrativo nel giudizio sull’accesso (Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo
2021, n. 4).
La situazione legittimante l'accesso difensivo, dunque,deve essere collegata al documento oggetto dell'istanza, così da evidenziare, in modo diretto e inequivocabile, il nesso di strumentalità che deve necessariamente sussistere tra la conoscenza del documento e la cura e la difesa dell'interesse in vista del quale se ne chiede l’ostensione. Questa esigenza è soddisfatta, sul piano procedimentale, dall'art. 25, comma 2, L. 7 agosto 1990, n. 241 in base al quale “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata", onde permettere il vaglio di tale nesso di strumentalità (Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2021, n. 1154).
In questa prospettiva, concludono i giudici amministrativi, deve escludersi che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento ad indefinite esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora da instaurare (Cons. Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021, n. 4).
Riferimenti Normativi:
