La quarta sezione del Consiglio di Stato, con sentenza del 23 giugno 2021, n. 4802, ha indicato i presupposti che devono necessariamente sussistere ai fini della legittima adozione di una ordinanza sindacale contingibile e urgente, ex artt. 50 e 54, D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti Locali).

L’art. 50, comma 5, D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267 prevede che “[…] in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale”. Tale disposizione si ricollega all’art. 54, comma 4, ai sensi del quale “il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti […] contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento,al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana”.

In generale, il potere di ordinanza costituisce lo strumento, attribuito dal legislatore a talune autorità amministrative, per gestire situazioni di pericolo non fronteggiabili, altrimenti, con i poteri tipici di cui dispone l’amministrazione e secondo l’ordine delle competenze e delle modalità procedimentali positivamente stabilite.  Si tratta di un potere per sua natura derogatorio, proprio per il peculiare tratto distintivo di esorbitare dalle regole che scandiscono l’attività amministrativa (Cons. Stato, sez. II, 15 febbraio 2021, n. 1375; Cons. Stato, sez. IV, 11 gennaio 2021, n. 344), che, in quanto tale, pone evidentemente delicati problemi di raccordo con il principio di legalità (Corte cost.,13 marzo 2019, n. 45; n. 115 del 2011, n. 32 del 2009, n. 307 del 2003 e n. 150 del 1982).

Ciò posto, tra i presupposti che consentono l’esercizio del potere di ordinanza, in primo luogo vi sono, per espressa previsione della disciplina sopra richiamata, i caratteri di “contingibilità” e di“urgenza” della situazione da fronteggiare, nonché la sussistenza di un interesse pubblico da salvaguardare. La “contingibilità”, intesa nell’accezione di “necessità”, implica l’insussistenza di rimedi tipici e nominati per fronteggiare efficacemente il pericolo, essendo tale requisito soddisfatto anche laddove sia dimostrata l’impossibilità di ricorrere a detti rimedi (pur esistenti) per fronteggiare in concreto una situazione di pericolo (Cons. Stato, sez. II, 11 luglio 2020, n. 4474), oppure che i rimedi tipici sussistenti non siano adeguati ad affrontare tempestivamente la situazione di pericolo o di danno insorta (Cons. Stato, sez. IV, 11 gennaio 2021, n. 344). Quanto alla “urgenza”, essa consiste nella materiale impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno a breve distanza di tempo(Cons. Stato, sez. II, 15 febbraio 2021, n. 1375; Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2019, n. 6951).

Vi sono, poi, ulteriori presupposti che devono sussistere ai fini del potere di ordinanza, quali la “straordinarietà dell’evento”, la sua “imprevedibilità” (Cons. Stato, sez. II, 15 febbraio 2021, n. 1375; sez. V, 16 aprile 2019, n. 2495) oppure la “necessaria temporaneità della misura adottata” (Cons. Stato, sez. II, 11 luglio 2020, n. 4474; Corte cost., 2 luglio 1956, n. 8).

Tali ultimi predicati della situazione cui si reagisce o del rimedio che viene individuato non sono espressamente previsti nella formulazione delle norme attributive del potere né risultano biunivocamente correlati ai presupposti della “necessità” e della “urgenza”, ma sono spesso “collegati alle” ed “emergenti dalle” contingenze del singolo caso concreto.

Essi sono volti a rimarcare il connotato fondamentale del potere di ordinanza, ossia la sua residualità rispetto ad altri rimedi tipici e nominati. 

Pur non costituendo requisiti necessari per il legittimo esercizio del potere di ordinanza, rimangono, tuttavia, criteri di carattere logico adoperabili per lo scrutinio della legittimità in concreto del provvedimento, essendo idonei, infatti, a disvelare la sussistenza di eventuali vizi di eccesso di potere.

Cons. Stato, sez. IV, 23 giugno 2021 (ud. 13 maggio 2021), n. 4802

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