Diritto amministrativo
Procedimento amministrativo
07 | 08 | 2023
In linea di principio, il potere pubblico amministrativo è discrezionale, salvo che non risulti diversamente dalla norma che lo prevede o che ne regolamenta l’esercizio
Valerio de Gioia
Con
sentenza n. 7585 del 7 agosto 2023, la settima sezione del Consiglio di Stato
ha affermato che ogni potere amministrativo deve soddisfare il principio di
legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Il che non consente
«l'assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità
amministrativa, che produce l'effetto di attribuire, in pratica, una «totale
libertà» al soggetto od organo investito della funzione (Corte Cost. sentenza
n. 307 del 2003; in senso conforme, ex plurimis, sentenze n. 32 del 2009 e n.
150 del 1982).
Non è
sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o
di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel
contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur
elastica, copertura legislativa dell'azione amministrativa (Corte Cost. n.
115/2011). Il che, quindi, non implica la legittimità soltanto di poteri
rigidamente vincolati in ogni loro aspetto, in ragione dell’impossibilità per
il legislatore di prevedere e valutare a priori ogni possibile sviluppo ed
implicazione o riflesso tanto per l’interesse pubblico perseguito, quanto per
gli interessi pubblici e privati eventualmente coinvolti dall’esercizio di un
determinato potere. Donde, la legittima facoltà per il legislatore di
riconoscere alla competente Autorità Amministrativa margini di operatività, più
o meno ampi, idonei a consentire una corretta calibrazione del potere
esercitato in base alle peculiarità del caso concreto, nell’ottica del migliore
soddisfacimento dell’interesse pubblico da perseguire. E poiché spesso l’agire
autoritativo dell’Amministrazione coinvolge interessi (pubblici e privati)
anche confliggenti di non agevole né a volte prevedibile composizione a livello
normativo, le leggi attributive disciplinanti poteri pubblici solitamente
riconoscono alle Autorità competenti una certa discrezionalità in relazione a
quei profili dell’esercizio del potere (ed ossia l’an, il quid, il quomodo, il
quando) sui quali è opportuno demandare ad una valutazione caso per caso il suo
concreto determinarsi.
Nell’ambito,
quindi, di un settore contraddistinto dall’accoglimento del principio di
legalità in senso forte (Corte Cost. n. 115/2011), in cui cioè la legge deve
determinare tutti gli aspetti fondamentali dell’esercizio del potere in modo da
mantenere costantemente una pur elastica copertura legislativa dell'azione
amministrativa, devono ritenersi sussistenti margini di discrezionalità
implicanti valutazioni di opportunità presupponenti un contemperamento degli
interessi pubblici ed eventualmente anche privati coinvolti, ogniqualvolta il
legislatore non vincoli l’agire autoritativo dell’Amministrazione in tutti i
suoi aspetti, dovendosi seguire, quindi, il criterio interpretativo secondo cui
ubi lex noluit tacuit.
Può,
dunque, affermarsi che, in linea di principio, il potere pubblico
amministrativo è discrezionale, salvo che non risulti diversamente dalla norma
che lo prevede o che ne regolamenta l’esercizio.
Diversa
dalla discrezionalità amministrativa è, poi, la c.d. discrezionalità tecnica
che, come noto, rileva (a monte) sul diverso piano della verifica dei
presupposti normativamente previsti per l’esercizio del potere (discrezionale o
vincolato che sia), allorché il relativo accertamento presupponga
l’applicazione di una regola tecnica dai concetti indeterminati o, comunque,
suscettibili di apprezzamenti opinabili financo implicanti l'attribuzione di un
giudizio di valore (Cons. Stato, sez. IV, 19 ottobre 2007, n. 5468).
L’opinabilità, infatti, è altro rispetto all’opportunità. Sul punto basti considerare che la prima rileva nell’ambito della valutazione di fatti suscettibili di vario apprezzamento costituenti presupposto del potere da esercitare, e quindi presupposto di legittimità del provvedimento emanato dall’Autorità amministrativa competente, mentre la seconda opera in un momento successivo, traducendosi in una scelta fra interessi contrapposti una volta già ritenuti sussistenti i presupposti per l’esercizio di quel potere.
Se, dunque, la discrezionalità tecnica concerne (a monte) i presupposti del potere, la discrezionalità amministrativa (o pura), invece, riguarda le modalità (a valle) di esercizio del potere, identificabile nella normativamente riconosciuta (in modo espresso o implicito) facoltà di scelta tra più soluzioni possibili, in ordine all’an o al quid o al quomodo o al quando o a tutti o soltanto ad alcuni dei predetti profili dell’agire autoritativo.
