Diritto amministrativo
Obbligazioni della pubblica amministrazione
22 | 07 | 2021
L’esclusione di un operatore economico dalla gara per illeciti professionali
Cristina Tonola
La
terza sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5517 del 22 luglio 2021, intervenendo
in materia di procedure ad evidenza pubblica, ha chiarito alcuni aspetti
relativi all’esclusione di un operatore economico concorrente per illeciti
professionali, approfondendo, in particolare, la questione della valutazione
della mancanza del possesso continuato in capo allo stesso del requisito morale
di integrità e affidabilità di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), D.L.vo 12
aprile 2006, n. 163, oggi art. 80, comma 5, lett. c), D.L.vo 18 aprile 2016, n.
50 (Codice dei contratti pubblici).
Ai
sensi di quest’ultima norma, le stazioni appaltanti escludono dalla
partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico qualora dimostri
con mezzi adeguati che quest’ultimo si è reso colpevole di gravi illeciti
professionali, tali, appunto, da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
Nell'esercizio
dell'ampio potere tecnico-discrezionale attribuitole da tale impianto
normativo, l’Amministrazione ben può utilizzare ogni tipo di elemento idoneo a
desumere l’affidabilità del concorrente: secondo consolidata giurisprudenza, la
circostanza che l'operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti
professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”
costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei
concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica
legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti
giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa
ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell'ipotesi
normativa, all'integrazione dell'interprete, mediante l'utilizzo di concetti che
vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici (Cons.
Stato, sez. III, 11 giugno 2019, n.3908).
L'elencazione
delle cause rilevanti sulla valutazione di affidabilità del concorrente, sotto
la vigenza del precedente e dell’attuale codice, deve intendersi come meramente
esemplificativa, con la conseguenza che la stazione appaltante può desumere il
compimento di gravi illeciti professionali da ogni altra vicenda pregressa dell'attività
professionale dell'operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà
ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (Cons. Stato,
sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2019, n. 591;
Cons. Stato, sez. V, 3 gennaio 2019, n. 72; Cons. Stato, sez. III, 27 dicembre
2018, n. 7231) laddove essa ne metta in dubbio l'integrità e l'affidabilità,
secondo un giudizio espresso dall'amministrazione non in chiave sanzionatoria,
ma piuttosto fiduciaria (Cons. Stato, sez. V, 3 settembre 2018, n. 5136; sez. IV,
11 luglio 2016, n. 3070). Tale assunto, peraltro, è rimasto valido anche dopo
la modifica dell'art. 80, comma 5, attuata con l'art. 5, D.L.14 dicembre
2018, n. 135, che ha sdoppiato nelle successive lettere c-bis) e c-ter)
la preesistente elencazione, mantenendo comunque nella lett. c) la menzionata
previsione di portata generale (Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1605).
La giurisprudenza formatasi in relazione all’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del precedente codice degli appalti ha messo in luce l’ampia discrezionalità dell’amministrazione fondata sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della P.A. fin dal momento genetico e, di conseguenza, ai fini dell'esclusione di un concorrente, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede, connotata dall'elemento psicologico della colpa grave e da lesività non di scarsa entità, che rilevi sulla moralità e affidabilità dell'impresa (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3375; Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1107).
n tal senso, non occorre, ad esempio, l’accertamento inconfutabile della responsabilità contrattuale dell'impresa, che sposterebbe impropriamente nell'alveo del giudizio amministrativo ambiti di cognizione propri e tipici del giudizio civile, dovendosi ritenere sufficiente ai fini dell’applicazione della causa di esclusione, invece, la valutazione fatta dalla stessa amministrazione con il richiamo per relationem all'atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, ha provveduto alla risoluzione per inadempimento contrattuale (Cons. Stato, sez. IV, 11 luglio 2016, n. 3070).
Riferimenti Normativi:
