Con sentenza n. 28319 del 18 maggio 2021 (dep. 21 luglio 2021), la quinta sezione penale della Corte di Cassazione ha chiarito che la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131-bis c.p. opera anche per i delitti tentati.

Il delitto tentato costituisce figura autonoma di reato, qualificato da una propria oggettività giuridica e da una propria struttura, delineate dalla combinazione della norma incriminatrice specifica e dalla disposizione contenuta nell'art. 56 c.p. che rende punibili, con una pena autonoma, fatti non altrimenti sanzionabili, perché arrestatisi su di una soglia precedente alla consumazione del reato (Cass. pen., sez. V, 15 ottobre 2013, n. 3526).

Così in passato, la Corte di Cassazione, affermando l'autonomia del delitto tentato, ha optato per la non estensione delle discipline meno favorevoli di esclusione dell'indulto, dell'amnistia, nonché dei benefici penitenziari previsti dall'art. 4-bis, L. 26 luglio 1975, n. 354, alle ipotesi tentate corrispondenti ai reati consumati per i quali opera il divieto di applicazione della legislazione di favore. Probabilmente, in questi casi, le esigenze di evitare l'applicazione estensiva di discipline specifiche e meno favorevoli per il reo possono aver giocato nel senso di far escludere dall'ambito di operatività delle norme l'ipotesi autonoma tentata corrispondente al delitto consumato, facendo prevalere il principio di tassatività e legalità delle discipline penali sfavorevoli (Cass. pen., sez. un., 23 febbraio 1980, n. 3).

Recentemente, peraltro, le Sezioni Unite – chiamate a decidere se il sequestro preventivo finalizzato alla confisca prevista dell'art. 12-sexies, D.L.vo 8 giugno 1992, n. 306, convertito dalla L. 8 luglio 1992, n. 356, possa essere disposto per uno dei reati-presupposto anche nella forma del tentativo – hanno fatto chiarezza sul tema, affermando, in motivazione, che, quando non è diversamente previsto attraverso indicazioni specifiche del legislatore, deve ritenersi che, "accanto" ad un delitto consumato, sia sempre ipotizzabile un corrispondente delitto tentato, che ha una sua autonomia ed una "vita propria" dal punto di vista dogmatico e del sistema penale (Cass. pen., sez. un., 19 aprile 2018, n. 40985).

Quando il legislatore indica nominativamente un determinato delitto, dunque, intende riferirsi solo al delitto consumato mentre, quando richiama una categoria di delitti non specificati, si riferisce sia a quelli consumati che a quelli tentati.

Applicando tale criterio di ordine generale alla questione della possibilità di estendere l'art. 131-bis c.p. ai delitti tentati, non può che evidenziarsi come il testo della disposizione normativa preveda una dizione generica riferita ai reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, ai quali si applica la causa di esclusione della punibilità; sicché, seguendo le linee guida indicate dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite, appare leggibile la volontà legislativa di indicare, "accanto" ai delitti consumati che rientrano nei limiti di applicabilità, altrettanti, corrispondenti delitti tentati, i quali, ovviamente, andranno considerati, ai fini dell'individuazione del limite edittale massimo oltre il quale non è consentita l'applicazione della causa di esclusione della punibilità della tenuità del fatto, nella loro cornice sanzionatoria propria, corrispondente al delta massimo previsto per il reato consumato, diminuito di un terzo. 

Pertanto, conclude la Suprema Corte, l'esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto –  essendo prevista dall'art. 131-bis c.p. con riferimento generico ai "reati", non ulteriormente qualificati, sanzionati con pena non superiore nel massimo a cinque anni di reclusione –, si applica anche ai delitti tentati, quando la loro autonoma cornice edittale lo consenta perché ricompresa entro la soglia di legge. Tale cornice autonoma deve essere determinata alla stregua del massimo previsto per il reato consumato, ridotto di un terzo ai sensi dell'art. 56 c.p..

Cass. pen., sez. V, 18 maggio 2021 (dep. 21 luglio 2021), n. 28319

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