Con sentenza n. 21770 dell’8 febbraio 2022 (dep. 6 giugno 2022), la seconda sezione penale della Corte di Cassazione ha vagliato la configurabilità del reato di abuso d’ufficio ex art. 323 c.p. in caso di violazione, da parte del magistrato, dei principi e delle regole di condotta generali alle quali lo stesso deve conformarsi nei rapporti con le parti, i difensori, gli ausiliari, i testimoni, i colleghi e con chiunque altro abbia rapporti nell'ambito dell'ufficio giudiziario.

Come rilevato dalla giurisprudenza della Corte di cassazione, la modifica introdotta con l'art. 23 del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 - applicabile ai fatti pregressi ai sensi degli artt. 2 comma 2 c.p. e 673 c.p.p. - ha ristretto ulteriormente l'ambito applicativo dell'art. 323 c.p., determinando una parziale "abolitio criminis" in relazione alle condotte commesse prima dell'entrata in vigore della riforma, realizzate mediante violazione di norme regolamentari o di norme di legge generali e astratte, dalle quali non siano ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse o che lascino residuare margini di discrezionalità (Cass. pen., sez. VI, 9 dicembre 2020, n. 442).

A mente della lettera d) dell’art. 2, D.L.vo n. 109 del 23 febbraio 2006 – recante la disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati, delle relative sanzioni e della procedura per la loro applicabilità, nonché modifica della disciplina in tema di incompatibilità, dispensa dal servizio e trasferimento di ufficio dei magistrati - , costituiscono illeciti disciplinari nell'esercizio delle funzioni i comportamenti abitualmente o gravemente scorretti nei confronti delle parti, dei loro difensori, dei testimoni o di chiunque abbia rapporti con il magistrato nell'ambito dell'ufficio giudiziario, ovvero nei confronti di altri magistrati o collaboratori.

In applicazione di tale principio, con riferimento alle nomine dei CTU, il CSM ha rilevato che la scelta degli ausiliari del giudice, per la delicatezza dei compiti assegnati, deve infatti avvenire sulla base della loro competenza e indipendenza essendo la loro attività rivolta ad "integrare" le conoscenze del giudice funzionali a fornire una risposta giudiziaria corretta ed imparziale. Laddove, invece, l'individuazione di consulenti, periti ed ausiliari viene determinata non già dagli indicati presupposti di professionalità ed indipendenza ma "orientata" da ragioni di mera opportunità ovvero, come nella fattispecie, da rapporti di amicizia, è evidente che il giudice viola il dovere di correttezza che, al di là della esattezza giuridica del provvedimento finale di definizione del giudizio, egli ha l'obbligo di osservare nei confronti delle parti e degli altri partecipanti al giudizio. Come molte delle fattispecie dell'art. 2, D.L.vo n. 109 del 2006, anche l'illecito della lett. d) non sottopone a sindacato il contenuto della decisione giudiziaria ma solo le condotte o le attività, materiali o provvedimentali, collegate alle funzioni giudiziarie ma non coinvolgenti il proprium dello “jus dicere". La stessa decisione del CSM ha, perciò, rilevato che "il grave comportamento concretizzatosi nella nomina, ripetuta e preferenziale di un ausiliario del giudice che assume connotati di gravità e di parzialità e che - per tali ragioni - inficia l'apparenza del magistrato non solo nei confronti delle parti e dei difensori, (essendo di palmare evidenza che il gratificare lo stesso consulente di molteplici incarichi, le cui spese sono pagate da tutte le parti soccombenti, genera un appannamento indubbio della funzione giudiziaria nel contesto di quell'ufficio) ma anche nei confronti degli altri consulenti ed ausiliari".

Però è evidente che l'art. 2, D.L.vo n. 109 del 2006 pone dei principi e delle regole di condotta generali alle quali il magistrato deve conformarsi nei rapporti con le parti, i difensori, gli ausiliari, i testimoni, i colleghi e con chiunque altro abbia rapporti nell'ambito dell'ufficio giudiziario ma, nonostante l'elaborazione giurisprudenziale dinanzi ricordata, non si tratta di "specifiche" regole di condotta "espressamente" previste dalla legge, bensì di criteri di carattere generale la cui violazione non è sufficiente a configurare il reato di abuso di ufficio. Come rilevato dalla già menzionata giurisprudenza della Suprema Corte, infatti, la nuova formulazione dell'art. 323 c.p., con la sostituzione delle parole "di norme di legge o di regolamento" con quelle "di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità", ha ristretto l'ambito di applicazione della norma, sottraendo al giudice sia l'apprezzamento dell'inosservanza di principi generali o di fonti normative di tipo regolamentare, sia il sindacato del mero cattivo uso della discrezionalità amministrativa".

Cass. pen., sez. II, 8 febbraio 2022 (dep. 6 giugno 2022), n. 21770

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