La quarta sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 5361 del 16 luglio 2021, ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della compatibilità, con l’esercizio della libertà di stabilimento garantita dall’art. 49, TFUE e della libera prestazione di servizi garantita dall’art. 56, TFUE, dell’art. 1, comma 649, L. 23 dicembre 2014, n. 190 che riduce aggi e compensi solo nei confronti di una limitata e specifica categoria di operatori, quella degli operatori del gioco con apparecchi da intrattenimento, e non nei confronti di tutti gli operatori del settore del gioco e, inoltre, della compatibilità con il principio della tutela del legittimo affidamento, individuato come uno dei “principi generali comuni ai diritti degli Stati membri” di cui all’art. 340, TFUE.

In generale, la Corte di Giustizia ritiene che costituiscano restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libertà di prestazione dei servizi tutte le misure che abbiano l’effetto di vietarne, ostacolarne o anche semplicemente renderne meno attraente l’esercizio, e che ciò in particolare valga per le misure che incidono sull’attività già avviata da un concessionario dell’amministrazione, le quali gli impediscano di far fruttare il proprio investimento (C.G.U.E., sez. I, 11 giugno 2015 C-98/14; sez. I 20 dicembre 2017 C-322/16); ritiene altresì che gli Stati membri possano introdurre restrizioni alle libertà garantite dagli articoli citati, in particolare nel settore del gioco d’azzardo lecito. Da un lato, infatti, si tratta di materia non armonizzata, per cui nel disciplinarla gli Stati membri sono titolari di un ampio potere discrezionale nella determinazione del livello di tutela dei consumatori e dell’ordine sociale ritenuto più appropriato; dall’altro lato, si tratta di una materia nella quale sussistono tra gli Stati membri stessi notevoli divergenze di ordine morale, religioso e culturale, le quali rendono probabile l’esercizio concreto di tale discrezionalità (C.G.U.E., sez. II, 8 settembre 2016, C 225/15). Ciò non vuol dire, tuttavia, che le restrizioni introdotte dagli Stati membri non debbano essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale ed essere proporzionate allo scopo da raggiungere in tal senso (C.G.U.E., 11 giugno 2015 C-98/14;20 dicembre 2017, C-322/16).

Ciò chiarito, la misura in esame appare comportare una restrizione alle libertà garantite dagli artt. 49 e 56 TFUE, nel senso che viene a rendere meno attraente l’attività oggetto di concessione che la ricorrente appellante esercita. È dubbio, poi, che la misura in questione si possa qualificare come ispirata dai motivi imperativi di interesse generale che la renderebbero legittima. Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha più volte affermato che, fra i motivi imperativi citati, non si ricomprendono le semplici esigenze dello Stato membro di incrementare il proprio gettito fiscale, senza che con ciò si raggiungano obiettivi diversi ed ulteriori (C.G.U.E., sez. I, 11 giugno 2015, C-98/14; Grande sezione, 7 settembre 2004, C-319/02). Ebbene, la misura appare ispirata esclusivamente ad un’esigenza economica di aumentare gli introiti dello Stato,in base anzitutto all’esplicita dichiarazione contenuta nel testo del comma 649 dell’art. 1, L. n. 190/2014 cit., nel senso che l’intervento ha fini di “concorso al miglioramento degli obiettivi di finanza pubblica”. Non vale, poi, in senso contrario, l’inciso della frase successiva, e cioè che l’intervento sarebbe motivato anche “in anticipazione del più organico riordino della misura degli aggi e dei compensi spettanti ai concessionari e agli altri operatori di filiera nell'ambito delle reti di raccolta del gioco per conto dello Stato” ovvero della legge delega per il riordino del settore, in quanto essa non ha avuto alcuna altra attuazione. Fermo quanto detto, la misura appare adottata anche in contrasto con il principio di tutela dell’affidamento, inteso come interesse del privato alla certezza e prevedibilità del quadro normativo entro il quale si svolgono i rapporti in corso: in tal senso, esso non impedisce le modifiche in senso sfavorevole, ma impone di procedervi con modalità garantistiche e cioè prevedibili da parte di un operatore economico prudente (C.G.U.E., 8 giugno 1977, C-97/76); incidendo in modo peggiorativo sui termini economici di rapporti di concessione già in corso e alterando in modo a sfavorevole i calcoli di convenienza fatti dal concessionario nel momento in cui si è accordato con l’amministrazione concessionaria, è da ritenere non prevedibile per l’imprenditore prudente e accorto, al quale non si può addossare l’onere di prevedere interventi autoritativi della controparte pubblica di un rapporto di concessione, che di per sé è vincolante al pari di un contratto e quindi postula che le parti non lo possano rimettere in discussione unilateralmente.

Cons. Stato, sez. IV, 16 luglio 2021 (ud. 20 maggio 2021), n. 5361

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