Diritto amministrativo
Situazioni giuridiche soggettive
11 | 04 | 2022
Accesso difensivo e nesso di strumentalità
Marianna Casella
Con sentenza n. 2655 dell’11 aprile 2022, la sesta sezione
del Consiglio di Stato ha ribadito alcuni fondamentali principi in tema di accesso
difensivo.
Ai sensi dell’art. 24, comma 7, della legge 7 agosto 1990, n.
241, deve essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti «la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i
propri interessi giuridici». È opportuno
anzitutto richiamare le direttrici fondamentali individuate dalla
giurisprudenza amministrativa in proposito. Il parametro di riferimento è la
sentenza del 18 marzo 2021, n. 4, dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato,
che espone una esaustiva ricostruzione dell’accesso difensivo, il quale presuppone:
a) la sussistenza del solo nesso di necessaria strumentalità tra l’accesso e la
cura o la difesa in giudizio dei propri interessi giuridici; b) la verifica
della sussistenza di un interesse legittimante, dotato delle caratteristiche
della immediatezza, della concretezza e dell’attualità.
Sotto il primo profilo, la sussistenza di un nesso di
necessaria strumentalità impone al richiedente di motivare la propria richiesta
di accesso, rappresentando in modo puntuale e specifico nell’istanza di
ostensione elementi che consentano all’amministrazione detentrice del documento
il vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta
sub specie di astratta pertinenza con la situazione «finale» controversa. Secondo l’Adunanza Plenaria non è a tal fine
sufficiente il generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie
e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora
instaurando. Occorre invece, senza spingersi fino alla richiesta a carico dell’istante
di una probatio diabolica in termini
di utilità, che sia chiarita una prospettazione delle ragioni che rendono la
documentazione oggetto dell’accesso necessaria a tutela della posizione
giuridica tutelanda.
Questo elemento fattuale è infatti decisivo per la verifica
del nesso di strumentalità tra l’accesso e la posizione giuridica che il
ricorrente manifesta di voler tutelare. In particolare, va evidenziato che la
prova del nesso di strumentalità non può essere introdotta per la prima volta
in secondo grado, sia per lo schermo rappresentato dal provvedimento
amministrativo negativo, che contribuisce a sagomare la presunta lesione del
diritto all’accesso lamentata, che per lo schermo rappresentato dalla sentenza
di primo grado, che rappresenta un chiaro limite al thema decidendi sul quale il giudice di appello è chiamato ad
intervenire. In definitiva, la legittimità del provvedimento di diniego deve
essere valutata sulla scorta, e nei limiti, dell’istanza di accesso presentata
all’amministrazione. Inoltre, il giudice di appello non può essere chiamato a
sindacare un oggetto più ampio di quello rappresentato al giudice di primo
grado. Da ciò deriva che le ragioni indicate solo in secondo grado, della
sussistenza di un nesso di strumentalità ulteriore rispetto a quello descritto
nell’istanza di accesso e in prime cure, non possono formare oggetto della
decisione.
Riferimenti Normativi:
