Diritto amministrativo
Obbligazioni della pubblica amministrazione
15 | 07 | 2021
La difformità dell’offerta nelle procedure ad evidenza pubblica
Emiliano Chioffi
La
terza sezione del Consiglio di Stato, con sentenza del 15 luglio 2021, n. 5354,
ha chiarito quando l’offerta presentata nell’ambito di una procedura ad
evidenza pubblica non è considerata conforme alle caratteristiche tecniche
richieste.
In
generale, ai sensi dell’art. 83, comma 9, D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50, le
carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate
attraverso la procedura di soccorso istruttorio.
Nello
specifico, la mancanza, incompletezza e, in generale, ogni altra irregolarità
essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, ad eccezione di
quelle riguardanti l'offerta economica e tecnica, la stazione appaltante
assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano
rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il
contenuto e i soggetti che le devono rendere. Decorso inutilmente il suddetto
termine di regolarizzazione, il concorrente viene escluso dalla gara.
L’offerta
non rispondente alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato,
pertanto, così come l’offerta di un prodotto differente da quello indicato
nelle specifiche tecniche, integra un’ipotesi di aliud pro alio, con conseguente esclusione dalla gara.
Ciò
nondimeno, secondo il c.d. principio di equivalenza, previsto dall’art. 68,
comma 7, D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50, quando si avvalgono della possibilità di
fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lett. b), le
amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere
un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non
sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se
nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato,
compresi i mezzi di prova di cui all'art. 86, che le soluzioni proposte
ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche
tecniche.
Ebbene,
l’equivalenza tra i prodotti deve fondarsi su presupposti probatori di carattere
obiettivo, non su una valutazione meramente soggettiva non suffragata da alcun
elemento obiettivamente riscontrabile.
Così,
la dichiarazione di conformità funzionale di un dispositivo medico alle
specifiche tecniche indicate nel Capitolato Tecnico, non può desumersi dalla sola
dichiarazione di conformità al Regolamento UE 2017/745, che rende i dispositivi
da essa offerti utilizzabili in ambito ospedaliero.
Il fatto che il dispositivo medico sia certificato e utilizzabile in ambito sanitario non lo rende equivalente a quello richiesto dalla stazione appaltante nel caso in cui la lex specialis di gara richieda non soltanto il requisito relativo al rispetto della disciplina europea sui dispositivi medici a certificazione CE, ma anche il rispetto delle caratteristiche indicate nel capitolato tecnico.
Alla luce delle argomentazioni che precedono, il Consiglio di Stato ha stabilito che le specifiche caratteristiche richieste dalla stazione appaltante, ritenute necessarie per meglio soddisfare le proprie esigenze, rendano del tutto evidente che l’offerta di un prodotto realizzato con un materiale differente da quello espressamente selezionato dalla stazione appaltante non possa ritenersi equivalente ai sensi dell’art. 68, comma 7, D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50.
Riferimenti Normativi:
