Diritto amministrativo
Contratti della pubblica amministrazione
15 | 02 | 2022
La garanzia dell’autovincolo nelle procedure concorsuali
Cristina Tonola
Con sentenza n. 1120 del 15 febbraio 2022, la terza sezione
del Consiglio di Stato ha delineato la portata dell’autovincolo nelle procedure
di gara.
La disciplina che governa i criteri di selezione e i corrispondenti mezzi di prova della capacità economico - finanziaria e tecnico-professionale degli operatori è compendiata agli artt. 83 e 86 D.L.vo 18 aprile 2016, n. 50. Tale disciplina è permeata, a livello generale, dal principio del favor partecipationis, in favore segnatamente delle piccole e medie imprese e che evidentemente si estende in un’ottica pro concorrenziale anche alle imprese di nuova costituzione.
Tale principio, declinato in diverse disposizioni del Codice che si pongono nel solco delle prescrizioni rinvenienti dal diritto eurounitario (cfr. ad esempio art. 18 della direttiva 2014/24, dell’art. 36 della direttiva 2014/25, degli artt. 3 e 30, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/23), risulta enunciato, per quanto qui di più diretto interesse, all’art. 83, comma 2, del Codice, a mente del quale “i requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
È, dunque, di tutta evidenza che nel confezionare le regole
della disciplina di gara la singola stazione appaltante deve necessariamente
raccordarsi con tale vincolo conformativo, la cui violazione evidentemente può
refluire sulla legittimità del bando ove restringa in modo ingiustificato la
platea dei soggetti legittimati alla partecipazione alla competizione.
Ne discende che, in mancanza di disposizioni eteronome
cogenti e immediatamente applicabili, il bando resta la sede elettiva per dare
ingresso al principio in argomento.
Nel caso qui in rilievo il bando non reca alcuna disposizione
che consenta di valorizzare, in chiave derogatoria della ordinaria disciplina
di gara, la peculiare condizione delle imprese di nuova costituzione e, sul
punto, la lex specialis non risulta fatta oggetto di esplicita contestazione
contestazione di guisa che la regola ivi posta non è suscettiva in questa sede
di essere sindacata né può essere autonomamente disapplicata dal seggio di
gara.
È infatti, ius receptum nella giurisprudenza amministrativa il
principio secondo cui “la pacifica vigenza del principio per il quale quando
l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di
autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento
di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle
prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva
disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità
delle successive determinazioni " (Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2017, n. 3502).
L’autovincolo, com’è noto, costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, che l’amministrazione pone a sé medesima in forza di una determinazione frutto dello stesso potere che si appresta ad esercitare, e che si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa, in fase decisionale, complice l’ampia e impregiudicata discrezionalità, favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali.
La garanzia dell’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è fondamentalmente finalizzata alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione valutatrice, in un contesto in cui le regole di partecipazione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente su quei criteri, con relativa prevedibilità degli esiti (Cons. Stato, sez. III, 20 aprile 2021, n. 3180).
Riferimenti Normativi:
