Diritto amministrativo
Pubblico Impiego
08 | 07 | 2021
L’illegittima reiterazione di contratti a termine nel pubblico impiego: conseguenze risarcitorie
Cristina Tonola
La
sesta sezione del Consiglio di Stato, con sentenza n. 5206 dell’8 luglio 2021, è
intervenuta in materia di pubblico impiego, chiarendo la natura del
risarcimento del danno da riconoscere al dipendente pubblico vittima di illegittima
precarizzazione del rapporto di impiego per l’abusivo ricorso al contratto di
lavoro a tempo determinato da parte della P.A..
L'art.
36, comma 5, D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165 prevede che “in ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti
l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche
amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a
tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando
ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al
risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di
disposizioni imperative […]”. Nel caso, cioè, di illegittimo ricorso al
contratto di lavoro a tempo determinato e di violazione di disposizioni
imperative in materia di assunzione e di impiego, al di fuori del risarcimento
del danno nel lavoro pubblico contrattualizzato, è esclusa la conversione in
rapporti di lavoro a tempo indeterminato.
Tale
regime – differente da quello operante nell’ambito dei rapporti di lavoro
privato –, è conseguenza del principio dell’accesso nel pubblico impiego mediante
concorso ex art. 97 Cost., posto a presidio delle esigenze di imparzialità e
buon andamento dell’amministrazione.
È
alla luce di tali principi che si ritiene pacificamente la compatibilità del
divieto di conversione del rapporto da tempo determinato in tempo indeterminato
con le norme costituzionali e comunitarie (Corte Cost., 27 marzo 2003, n. 89;
C.G.U.E., 7 settembre 2006, in causa C-53/04, Marrosu e Sardino).
Tuttavia,
come precisato dai giudici comunitari, a fronte di tale compatibilità, devono
comunque essere rispettati i principi dell'equivalenza e dell'effettività della
reazione dell'ordinamento interno a situazioni di abuso nel ricorso al
contratto a termine e, quindi, della effettività della tutela approntata in
favore del dipendente pubblico che, come si è detto, è di tipo esclusivamente
risarcitorio.
In
ordine a quest’ultimo profilo, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che il
danno risarcibile, di cui al citato art. 36, comma 5, non derivando dalla
mancata conversione del rapporto – legittimamente esclusa sia secondo i
parametri costituzionali che per quelli europei – bensì dalla prestazione in
violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di
lavoratori da parte della P.A., è da intendere come perdita di chance di
un'occupazione alternativa migliore.
Lo stesso art. 36, comma 5, del resto definisce il danno risarcibile come derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative e non già come derivante dalla perdita di un posto di lavoro: se la pubblica amministrazione non avesse fatto illegittimo ricorso al contratto a termine, non per questo il lavoratore sarebbe stato assunto a tempo indeterminato senza concorso pubblico. Chi ha reso una prestazione lavorativa a termine in una situazione di ipotizzata illegittimità della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro o, più in generale, di abuso del ricorso a tale fattispecie contrattuale, subisce effetti pregiudizievoli che, come danno patrimoniale, possono variamente configurarsi: l'evenienza ordinaria è la perdita di chance risarcibile come danno patrimoniale nella misura in cui l'illegittimo impiego a termine abbia fatto perdere al lavoratore altre occasioni di lavoro stabile (Cass. civ., sez. un., 15 marzo 2016, n. 5072).
Di qui, in conclusione, l’affermazione del principio per cui, nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato, in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione, il dipendente che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto a tempo determinato a tempo indeterminato, al risarcimento del danno da perdita di chance (ovvero di risarcimento di danno comunitario).
Riferimenti Normativi:
