La terza sezione penale della Corte di Cassazione, con sentenza del 16 aprile 2021 (dep. 21 maggio 2021), n. 20202  ha affermato che il divieto di destinazione del giudice onorario di pace a comporre i collegi del tribunale del riesame, di cui all'art. 12, D.L.vo 13 luglio 2017, n. 116, costituisce una limitazione alla capacità del giudice ex art. 33 c.p.p., la cui violazione è causa di nullità assoluta ai sensi dell'art. 179 c.p.p..

La Corte, dunque, non ha inteso discostarsi dall’orientamento fatto proprio da precedenti pronunce (Cass. pen., sez. III, 21 gennaio 2020, n. 9076; Cass. pen., sez. VI, 17 febbraio 2021, n. 9383) ed elaborato a seguito dell’entrata in vigore della indicata novella normativa, con la quale è stata introdotta una disciplina organica della magistratura onoraria, provvedendosi, tra l’altro, alla riorganizzazione dell'ufficio del giudice di pace,nonché alla rideterminazione del ruolo e delle funzioni dei giudici onorari e dei vice procuratori onorari. In particolare, e per quanto qui di rilievo, all’art. 12, D.L.vo n. 116 del 2017 è stato previsto che “il giudice onorario di pace non può essere destinato (…), per il settore penale, a comporre i collegi del tribunale del riesame ovvero qualora si proceda per i reati indicati nell'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a)". Inciso questo, con il quale, nel porre un divieto di carattere assoluto, il legislatore ha inteso indicare una limitazione alla capacità del giudice onorario di pace allo svolgimento di quelle funzioni collegiali. E che questa sia l'interpretazione da attribuire alla disposizione di legge si ricava dalla circostanza che, nel disciplinare i casi di sostituzione di un membro del collegio e la destinazione in supplenza del giudice onorario di pace, l'art. 13 del decreto medesimo consente l'inserimento in supplenza "sebbene non ricorrano le condizioni di cui all'art. 11, comma 1", mentre non richiama l'art. 12, cosicché il divieto posto a comporre i collegi penali individuato da tale ultima norma non può essere derogato con l'assegnazione in supplenza del giudice onorario di pace. Ed ancora, ulteriore conferma della propugnata esegesi si ricava dall'art. 30, comma 7 dello stesso provvedimento normativo che, nel disciplinare il regime transitorio, stabilisce che "per i procedimenti di riesame di cui all'art. 324 c.p.p. il divieto di destinazione dei giudici onorari di pace di cui al comma 5 nei collegi non si applica se la notizia di reato è stata acquisita dall'ufficio di procura prima dell'entrata in vigore del presente decreto", segno evidente che per i casi futuri, qual è quello di specie, il divieto di cui all'art. 12 è operante e non ammette deroghe.

Con la conseguenza che il divieto di comporre i collegi del riesame – ovvero qualora si proceda per i reati indicati nell'art. 407, comma 2, lett. a) c.p.p. –, da parte del giudice onorario di pace, non derogabile, introduce una limitazione alla capacità del giudice, ai sensi dell'art. 33 c.p.p. e determina una ipotesi di nullità assoluta prevista dall'art. 179 c.p.p.. Né può ricondursi, in presenza di un esplicito divieto, l'assegnazione nel collegio del riesame del giudice onorario alle disposizioni sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni che, a mente dell'art. 33 c.p.p., comma 2, non si considera attinente al profilo della capacità. In tale contesto, la Corte ha infatti ritenuto come il menzionato art. 12 abbia introdotto una previsione generale che individua un requisito di legittimazione del giudice onorario, tale dunque da precedere l'assegnazione dello stesso all'ufficio giudiziario e alle sezioni, e come l'espresso divieto, ivi contenuto, ne limiti la capacità a comporre il collegio del riesame (e quello che giudica i reati indicati nell'art. 407, comma 2, lett. a) c.p.p.). 

Deve pertanto considerarsi superato il precedente indirizzo interpretativo che, fondandosi sulla disposizione di cui all'art. 43-bis, comma 3, lett. b), R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 (Ord. giudiziario) riteneva come la trattazione da parte di un giudice onorario di un procedimento penale diverso da quelli ivi indicati, non costituisse causa di nullità, atteso che, a differenza di quanto ad oggi previsto, la disposizione ordinamentale in questione contemplava un mero criterio organizzativo dell'assegnazione del lavoro tra i giudici ordinari e quelli onorari.

Cass. pen., sez. III, 16 aprile 2021 (dep. 1° 21 maggio 2021), n. 20202

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